הורים שכולים ביקשו להשתמש בזרע הבן כדי להוליד ממנו נכד, אך האלמנה מסרבת. האם יש עמדה בסוגיה למוסר היהודי?

לפני כמה שבועות חוויתי חוויה מיוחדת במינה. הרגשתי כאילו אני נכנס לדפי הגמרא ומשתתף בדיון בסוגיה בוערת הנוגעת במקצת או בהרבה לרבים מהישראלים. השאלה נדונה בבתי דין שונים, ולבסוף בבג"ץ. ואני שאלתי את עצמי כיצד יגיבו אביי ורבא, רבה ורב יוסף. אבל הבה נניח להם. פתחו איתי את הפרוטוקולים של בג"ץ וננסה אנו לחשוב לבד.

אסכם בקיצור את לידתה והתפתחותה של הבעיה שלפנינו. מדובר היה בחייל נשוי ללא ילדים שנפל בקרב. הוריו ביקשו מבית החולים ש"ישאבו" מבנם זרע, פעולה שיכולה להצליח אם תיעשה תוך מספר ימים לאחר המוות. הזרע אמור להישמר בהקפאה ואז ניתן יהיה להשתמש בו בהפריה מלאכותית. ההורים הצליחו, שילמו עבור שמירת ההקפאה בצורה תקינה, על שמם של ההורים ושל האלמנה ובהסכמתה. עבר זמן. אלמנת החייל היססה ולא הייתה שלמה עם הסכמתה. היא התחתנה שוב, ונולדו לה שני ילדים מבעלה החדש. או אז הפכה התנגדותה לאקטיבית ומוחלטת. ולמרות שלא היה מדובר בכך שהיא תלד את צאצאי בעלה, היא לא הסכימה לכך שאישה פונדקאית זרה תיתן חיים לזרע המצפה במקפיא. הקונפליקט בין בקשות ההורים לבין סירוב האישה הכניס אותנו למערבולת משפטית. כיצד פותרים אנו את הדילמה?

קול שלא נשמע

השאלות רבות ולא נוכל לעמוד על כולן, אך השאלה הראשונה בולטת מיד. בידי מי הסמכות להחליט על גורל הזרע? התשובה המיידית היא כמובן האב, החייל. אולם הוא לא השאיר לנו בצורה מפורשת את צוואתו. ואכן, פרט למקרים בודדים אין אנו יודעים מה עשוי היה להיות רצונו של החייל. ניתן אולי לשער את תשובתו מרמזים שונים שניתנו עוד בחייו. אבל האמנם אף אחרי המוות האדם מהווה עדיין אישיות משפטית שיכולה להשפיע על הפסיקה בהווה? שופטים שונים אכן חשבו שכן והלכו בכיוון זה, אך למרות הכול הדעה המקובלת הייתה שהיורשת, אלמנת החייל, היא בעל הסמכות המוחלטת בעוד שסמכות הורי החייל נמחקה, או בעצם היא מעולם לא נולדה.

נגד ההורים הועלו, פה ושם, טענות אישיות מהסוג שהועלו נגד אותם יהודים שרצו לעשות זכר לקרוביהם שנרצחו בשואה. פסיכולוגים, עובדים סוציאלים וכדומה העלו לפעמים את הביטוי "נרות זיכרון" כשהתייחסו לצאצאים שנושאים את שמות הנרצחים או הנופלים, וטענו שבכך הפכו אותם הוריהם למעין אובייקטים לצורכיהם הפסיכולוגיים. רע לי כשאני קורא זאת. אך אנא, הבה נעזוב טענות אלו ונחזור לקונפליקט שבפנינו. האם באמת חשובות הסיבות שבגללן ההורים רוצים שיהיה צאצא חי לבנם שנפל חלל? ההורים נתנו למדינה את היקר מכול. באיזה חוצפה מסרבת המדינה – המיוצגת בשופטיה – להרשות לקיים את הזיכרון שההורים מבקשים?

אכן, אני מתפלא כיצד אותם הורים שהם הסובלים והנפגעים יותר מכולם ממות בנם בצבא, דווקא קולם הוא זה שפחות נשמע מבחינה משפטית, ובדעתם ובבקשתם לא מתחשבים. הכול מתרחש כאילו חייבים השופטים להציל את אלו העומדים להיוולד, בגין מצבם המשפחתי המיוחד. אכן, אין ספק שמעמדו הפסיכולוגי של הנולד לא יהיה פשוט, אבל טענות מעין אלו גוררות אותנו לאחד משיאי האבסורד: בזמן שבעולמנו הפתוח כל קשר משפחתי מותר וכל "משפחה אלטרנטיבית" מקבלת את גושפנקת ההסכמה במסגרות החוקיות, מקרה זה של הולדת נכד כאשר האב מת, וכאשר האם היא אם פונדקאית, לא אמור היה להתקבל בשמחה?

מידת סדום

מבקש אני כעת לפנות לכיוון נוסף שישלים לנו את הסוגיה הנידונה כאן בעזרת אחד היסודות של ההלכה השואב מעקרונות המוסר היהודי. אקדים לכך את דבריו של אחד השופטים ששלל לחלוטין את סמכות ההורים: "אני סבור כי בת הזוג היא מי שמייצגת נאמנה את רצונו המשוער של המנוח מה ייעשה לאחר מותו. מקובלת עליי אפוא העמדה העקרונית כי במקום שבו למנוח הייתה בת זוג קבועה בחייו, היא זו הרשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה–שלה. ואם אינה מעוניינת בעצמה לעשות שימוש בזרע, יש לראות בכך הבעת רצונו של המנוח שלא יעשו שימוש בזרעו".

לעומת דברים אלה, היחסים בין בני המשפחה המשתקפים בתיאורי המקרה בפרוטוקולים של המשפט מתארים דווקא יחסים שונים לחלוטין. ברור שההרמוניה לא שלטה בזוג! ואז? עדיין סבור אני שיש לתת זכות ראשונים לאישה, אבל אם האישה מסרבת להסכים שהזרע יופרה על ידה או באמצעות אישה אחרת, אזי יש זכות להורי החייל לקבל את הזרע. מנין לך? היכן זה כתוב? התשובה פשוטה. היא נמצאת באחד העקרונות של המוסר היהודי, "כופין על מידת סדום" (בבא בתרא יב ע"ב). אני חושב שלפנינו אחת הדוגמאות החשובות ביותר שבהן ראוי להפעיל כלל זה.

מידת סדום פירושה שההלכה לא תקבל התנהגות של אדם הפוגעת באחר, כאשר אין לו שום תועלת משמעותית מהתנהגות זאת. במקרה שבפנינו, אם הזרע יופרה לא יהיה מכך כל נזק לאלמנה. אולי בהתנהגותה יש פעולת נקמה נגד בעלה המת, או משפחתו, אבל לא יותר מזה. ובניסוחו של הרמב"ם: "שהעיקר אצלינו כופין על מדת סדום, רוצה לומר: דבר שיועיל לרעך ולא יזיק לך יכריחוך עליו [לעשותו], כי מניעת דבר זה הוא ממידת אנשי סדום". וכדברי רש"י במסכת כתובות: "[כאשר] זה נהנה וזה לא חסר, [אנשי סדום] לא היו עושין טובה".

פורסם במוסף 'שבת' מקור ראשון ט' אייר תשע"ז, 5.5.2017