הצעת חוק חדשה, המבקשת לעגן את מעמדו של המשפט העברי כמקור הסתמכות ראשוני בפסיקה, הציתה מחדש את הוויכוח הסוער בנושא. האם  זו הדרך למדינת הלכה? מדוע דווקא משפטנים דתיים מתנגדים להצעה, וכיצד קרה שכמעט שבעים שנה לאחר קום המדינה המשפט העברי עדיין איננו בלקסיקון של מערכת המשפט?

מוסקבה, 1918. קבוצה של משפטנים ציונים–חילונים מתכנסת ומקימה את "חברת המשפט העברי" – אגודה שנועדה לטפח את חקר המשפט העברי כחלק ממפעל התחייה הלאומי החדש. מניפסט היסוד של האגודה יכול היה להישמע היום כמו סעיף במצע מפלגת "הבית היהודי":

בימים האחרונים הולך עמנו ורוכש לו קמעה קמעה חופש פוליטי וזכויות של הגדרה לאומית עצמית… גם האוטונומיה הגלותית, גם המרכז שבארץ ישראל, זקוקים לחוקים ומשפטים שיגדירו את הצורות החיצוניות של חיי האומה. והדבר מובן מאליו, כי משפט זה אי אפשר שיהיה לקוח פשוט בהקפה אצל אחרים, שיהיה יליד חוץ, כי אם צריך הוא להיות יליד בית. ואפילו היסודות הזרים הראויים לחיקוי ולקבלה טעונים עיבוד על פי תכונת המשפט ההיסטורי. הם צריכים לעבור דרך צינורות היצירה הלאומית כדי שילבשו צורה לאומית, המותאמת לצרכיו ולהלך רוחו של העם.

ד"ר בני פורת, ראש המכון לחקר המשפט העברי באוניברסיטה העברית, אומר ש"אכן, פרויקט המשפט העברי הוא במהותו פרויקט ציוני, לאו דווקא דתי. עצם המונח 'משפט עברי', שבא להחליף את הביטוי 'הלכה', נולד כביטוי ציוני – כחלק מהמאמץ להנחיל תרבות עברית, שפה עברית, וכדומה".

היום, כאשר היוזמה העכשווית של ח"כ ניסן סלומינסקי (הבית היהודי) לשדרוג מסוים במעמדו של המשפט העברי זוכה לביקורת חריפה (על כך בהמשך), קשה להאמין בכך – אבל כבר עשור לפני הקמת "חברת המשפט העברי", עוד ב–1909, הקימה ההסתדרות הציונית את "משפט השלום העברי" בארץ ישראל: מערכת של בתי משפט וולונטריים, ללא מעמד מצד הרשויות – למעשה, מעין בוררות – שבהם היו אמורים בני היישוב החדש להישפט לפי עקרונות המשפט העברי. ב–1918, עם תום מלחמת העולם הראשונה, אפילו התקבלה החלטה במוסדות היישוב "המטילה על כל האזרחים העבריים בארץ ישראל להישפט רק לפני משפט השלום העברי".

אגב, "בתי המשפט" האלה הלכו ודעכו תוך שנים לא רבות, ולפי הניתוח של פרופ' מנחם אלון בספרו "המשפט העברי" הסיבות לכך היו אותן סיבות שיעיבו על פרויקט המשפט העברי גם בדורות הבאים: מצד אחד, אי–הכרה מצד הרשויות; ומצד שני, התנגדות חריפה של בתי הדין הרבניים והחוגים הדתיים, שראו במערכת החדשה פלישה לתחומם. בנוסף, המערכת החדשה לא פסקה לפי ההלכה, אבל גם לא הייתה לה תפיסת משפט יהודית חלופית. אנשיה פסקו למעשה לפי רוח כללית של שכל ישר וחוש מוסרי.

איור: מנחם הלברשטט

חלום שמתרקם ונגוז

המושג "משפט עברי" אינו חופף את המושג "הלכה" במשמעותו הדתית. לפי פורת, "הרעיון היה לקחת מן ההלכה רק את החלקים האזרחיים שלה, כאלה שמקבילים גם למשפט כללי". באופן כוללני ניתן לכנות תחום זה כהלכות שבין האדם לחברו. דא עקא, דווקא תחום אחר של ההלכה, שהינו יותר דתי מאשר אזרחי, זכה להכרה. הכוונה לדיני המעמד האישי – נישואין, גירושין והמרות דת – שכבר החוק העות'מני קבע לגביהם מונופול של מי שהוגדר "ראש העדה הדתית". המנדט הבריטי המשיך את המצב הזה ואפילו העמיק אותו, כאשר אפשר ב–1921 את הקמת הרבנות הראשית כמוסד המרכז את סמכות בתי–הדין הרבניים, ולא אפשר במקביל הקמתם של בתי משפט עצמאיים של היישוב עבור החוק האזרחי והפלילי.

הקמת המדינה וחידוש הריבונות היהודית לאחר כ–2,000 שנה גרמו ליהודים רבים לחלום גם על חידוש מעמדו הלאומי של המשפט העברי. פרופ' עמיחי רדזינר, מרצה למשפטים מאוניברסיטת בר–אילן המתמחה בתולדות המאבק על המשפט העברי, אומר שבין תומכי המשפט העברי היו שתי קבוצות שונות: הקבוצה העיקרית כללה משפטנים מקצועיים, חילונים ודתיים, שחשבו לשלב עקרונות מתוך המשפט העברי במסגרת החקיקה המתגבשת. כך, במסגרת כלל הפעילות לעיצוב מערכת המשפט במדינה העתידית הוקמה בסוכנות היהודית גם ועדה שהתבקשה לבחון התאמות של המשפט העברי למציאות של מדינה מודרנית. בראש הוועדה עמד פרופ' אברהם חיים פריימן, משפטן מחונן מן האוניברסיטה העברית, שהיו מי שראו בו מועמד ראוי לכהונת שר משפטים במדינה החדשה. אלא שימי המצור בירושלים הקשו על כינוס הוועדה, ובסופו של דבר גם פריימן עצמו נרצח בפיגוע כנגד שיירה של מרצים וסטודנטים שעלתה לאוניברסיטה בהר הצופים, חודש לפני הקמת המדינה.

בנוסף למשפטנים היו גם כמה רבנים שביקשו להשפיע על משפט המדינה החדשה. הבולט שביניהם היה הרב הראשי דאז, יצחק הרצוג. הרב הרצוג היה הרבה יותר שאפתני מהמשפטנים: הוא לא הסתפק ב"השפעת" המשפט העברי על חוקי המדינה, אלא שאף שכל מערכת המשפט במדינה היהודית תבוסס על חוקי התורה. בפועל כוונתו הייתה בעצם לחוק האזרחי, שכן לגבי החוק הפלילי היהודי קבעו כבר פוסקים בימי הביניים שאין אפשרות להחיל אותו, שהרי חברה מתוקנת לא תוכל להתקיים אם כל הרשעה תידרש לעמוד בתנאי ההלכתי של שני עדים והתראה מוקדמת.

הרצוג התייחס ברצינות לתביעתו, וניגש לכתוב בעצמו הצעת חוק הלכתית מפורטת לחוקת המדינה (פורסמה לאחר מותו בסדרת הכרכים "תחוקה לישראל על–פי התורה"). פורת מדגיש שהרב הרצוג, כמו רבנים אחרים שעסקו בנושא, הבין שתנאי יסודי לנכונות לשקול את הצעתו יהיה נכונות מקבילה מצד עולם ההלכה להתאים את פסקיו לצרכיה של מדינה מודרנית מתוקנת, הנוקטת שוויון זכויות בין גברים ונשים ובין יהודים ללא–יהודים. ברוח זו, כלל הרב הרצוג למשל בהצעות החוק שלו שינוי דרמטי בדיני הירושה היהודיים, באופן שהעניק גם לבנות זכות ירושה שווה (בשונה מהדין ההלכתי המעניק לבנות ירושה רק בהיעדרם של יורשים זכרים). האמצעי ההלכתי שדרכו רצה להצדיק את השינוי היה "תקנות הקהל", אותה אפשרות הלכתית שניתנה לציבור לקבוע תקנות, לכאורה זמניות (גם אם בפועל יחולו במשך מאות ואלפי שנים), גם כנגד דין תורה. לשיטתו, אם הפרלמנט הישראלי החדש יקבע את החוקים הללו הרי תמומש ההגדרה ההלכתית של "תקנות הקהל", וממילא תהיה לחוקים החדשים לגיטימציה הלכתית.

בסופו של דבר תקוותו של הרב הרצוג נגוזה, בשל תגובות הצד החילוני והצד הדתי גם יחד. רדזינר אומר ש"ראשי המדינה דאז היו מוכנים לקבל תפיסה של השפעות מסוימות של משפט עברי על החקיקה, אבל בוודאי לא היו מוכנים לקבל רעיון שכל חוקי המדינה יתבססו על ההלכה. כשהרב הרצוג ביקש להיות מוזמן לדיונים על עיצוב חוקי המדינה, הוא קיבל מכתב תשובה מנומס וקר שכלל לא התייחס לבקשה אלא רק ציין ש'מכתבך התקבל'. מצד שני, הצעותיו ל'תיקון' ההלכה בכיוון יותר מודרני זכו לביקורת חריפה גם בעולם הדתי". לדבריו, "העשור האחרון בחייו של הרב הרצוג (שנפטר ב–1959) התאפיין במרירות ואכזבה". הוא ביטא אותה, בין היתר, בהחרמת טקס הפתיחה של בית המשפט העליון, החרמה שלה היה שותף גם עמיתו הספרדי, הרב בן–ציון עוזיאל. הרב הרצוג אף גרס שראוי היה לקבוע את היום הזה כיום תענית. מבחינתו, כל הרעיון שהסמכות המשפטית העליונה במדינת היהודים תהיה סמכות חילונית היה בלתי קביל בעליל.

בפועל, גם הגרסה המתונה יותר של שילוב המשפט העברי בחוקי המדינה לא זכתה להצלחה. בתחילה היה זה בעיקר מסיבות פרקטיות: הממשלה והכנסת הראשונות נכנסו לפעולה בעיצומם של ימי מלחמה על עצם קיומה של המדינה, ובמצב הזה לא הייתה אפשרות ממשית לבחון בנינוחות מהי התפיסה המשפטית הראויה. הפתרון הזמין ביותר היה שימור המצב הקיים. ואמנם, החוק הראשון שקיבלה הכנסת הראשונה היה פקודת סדרי השלטון והמשפט, שקבעה את המשך תקפותם של חוקי המנדט, למעט חוקים חדשים שתקבל הכנסת. בכך נקבע למעשה שכל לקונה משפטית (מצב של היעדר חקיקה מפורשת) תתמלא על–ידי החוק הבריטי. גם בהמשך נותר המצב הזה על כנו עוד שנים רבות – אם מתוך אינרציה, אם מתוך כך שאף אחד לא רצה להתחיל ויכוח לגבי מעמדה של ההלכה ואם מפני שהמשפטנים החילונים כבר התרחקו מעיסוק במשפט העברי והוא נותר נחלתם הבלעדית של משפטנים דתיים.

‭"‬המסורת‭ ‬היהודית‭ ‬דורשת‭ ‬מהאדם‭ ‬חובת‭ ‬היחלצות‭ ‬למען‭ ‬הזולת‭". ‬
ד‭"‬ר‭ ‬מיכאל‭ ‬ויגודה

מחלקה מייעצת

למרות דחייתו של המשפט העברי בראשית ימי המדינה, ההלכה קיבלה בכל זאת מעמד מסוים במדינת היהודים. בראש וראשונה בהמשכת ההסדר שהחל עוד בתקופה העות'מנית והבריטית, ולפיו לרבנות הראשית, כלומר לממסד האורתודוקסי, יש מונופול בכל ענייני הנישואין, הגירושין והגיור. גם בתחום המשפט האזרחי קיבלו החוגים הדתיים "פיצוי" מסוים: כך, למשל, נקבע נוהג שלפיו לפחות אחד משופטי בית המשפט העליון הוא מומחה למשפט עברי. פורת מדגיש, בהקשר זה, ש"בניגוד לדעה הרווחת, 'הכיסא הדתי' בבית המשפט העליון לא נועד לייצוג מגזרי של הדתיים, אלא לייצוג של תפיסת המשפט העברי".

בנוסף, במשרד המשפטים הוקמה מחלקה למשפט עברי, מחלקה שתפקידה לייצג את עמדת המשפט העברי ביחס לנושאים השונים שהמשרד עוסק בהם. בראש המחלקה עמדו לאורך השנים כמה מדמויות המפתח בקידום המשפט העברי, כמו הפרופסורים מנחם אלון ונחום רקובר. כיום עומד בראשה ד"ר מיכאל ויגודה.

על פי ויגודה המחלקה מספקת שני סוגים של חוות דעת: האחד בנוגע להצעות חוק שהמשרד עוסק בגיבושן, והשני בנוגע לדיונים משפטיים המתקיימים בבתי משפט, שבהם הפרקליטות חושבת שיש עניין בעמדת המשפט העברי. עם זאת, כוחה של המחלקה מוגבל מעצם העובדה שהחוק לא מחייב היוועצות בה, ולמעשה ההתייעצות איתה מתקיימת רק אם הגורם האחראי לגיבוש הצעת חוק מסוימת, או הפרקליט המייצג את המדינה בתיק מסוים, מעוניינים בכך, או לחלופין אם במקרה נודע לאנשי המחלקה על עניין מסוים שהם רוצים להשמיע לגביו את עמדתם ומצליחים לשכנע בכך את הפקיד הרלוונטי. המחלקה מתבקשת לעתים גם להנפיק חוות דעת בנושאים ציבוריים העולים על סדר היום. כך, למשל, השופט מאיר שמגר ביקש את חוות הדעת של המחלקה כשעמד בראש ועדה ציבורית שהתבקשה לקבוע כללים לגבי "פדיון שבויים" – שחרור מחבלים בתמורה לחטופים ישראלים.

אף על פי כן, ויגודה מציין כמה מקרים בולטים בעבר, שבהם השפיעו חוות הדעת של המחלקה על התוצאה הסופית. המקרה הראשון הוא של בעל שהואשם באונס אשתו. באותם ימים החוק הפלילי לא כלל במפורש מקרה של אדם האונס את אשתו במסגרת עברת האונס, ולכן הדבר נותר לפרשנות השופט. המחלקה למשפט עברי הגישה באותו תיק חוות דעת שלפיה גם האונס את אשתו הוא בגדר אנס, והדבר השפיע על הפסיקה. בסופו של דבר גם שונה החוק כך שיכלול במפורש גם אדם האונס את אשתו.

מקרה אחר, לפי ויגודה, נוגע להחלת זכות ההגנה העצמית גם על אדם המגן על זולתו. חוות הדעת של המחלקה למשפט עברי הסתמכה במקרה זה על "דין רודף" ההלכתי, התובע מאדם לפגוע במי שמבקש להתנכל לאדם שלישי. "ככלל", אומר ויגודה, "המסורת היהודית דורשת מהאדם יותר חובה של סולידריות והיחלצות למען הזולת מאשר תובע החוק האזרחי הרגיל". ואכן, ביטוי מסוים להכרה בחובת הסולידריות הזו אומץ בסופו של דבר גם בחקיקה, כאשר ח"כ חנן פורת יזם ב–1998 את חוק "לא תעמוד על דם רעך", המטיל על אדם חובה להיחלץ למען אדם אחר הנמצא בסכנה.

לפני כחמש שנים נוספה למעמדם הרשמי של אנשי מחלקת המשפט העברי במשרד המשפטים גם יוזמה וולונטרית של ארגון רבני צהר. הארגון הקים מיזם המכונה "צהר לחקיקה", ובמסגרתו מגישים נציגי צהר לחברי הכנסת ולוועדות הכנסת השונות חוות דעת המבטאות את עמדת המשפט העברי, והיהדות בכלל, ביחס לסוגיות העומדות בפניהם. ראש המיזם, הרב אוריאל גנזל, מדגיש ש"איננו עוסקים רק בעמדת ההלכה, אלא גם בעקרונות של אתיקה יהודית". במשך שנות פעילותו של המיזם יצרו אנשיו קשרים אישיים עם רבים מחברי הכנסת, באופן שכיום הם מגישים באופן שוטף חוות דעת לוועדות הכנסת וכן מקבלים פניות מח"כים החפצים להכיר את עמדת המשפט העברי בנושאים שהם עוסקים בהם. גנזל מסרב לחשוף את שמות הח"כים המעוניינים בחוות הדעת שלו. עם זאת, הוא גורס  שפעילותו אינה מתחרה בזו של המחלקה המקבילה במשרד המשפטים, אלא דווקא משלימה אותה: "הם פועלים מול הצעות חוק שעולות במשרד המשפטים ואנחנו מול חברי הכנסת".

‭"‬לשימוש‭ ‬במשפט‭ ‬העברי‭ ‬בפסיקה‭ ‬יש‭ ‬ערך‭ ‬כמו‭ ‬השימוש‭ ‬בסמלים‭ ‬יהודיים‭". ‬
פרופ‭' ‬עמיחי‭ ‬רדזינר

השימוש בעליון

אם במשרד המשפטים תלויים אנשי המשפט העברי ברצונם הטוב של עמיתיהם כדי לקדם את השימוש במשפט העברי, הרי בבית המשפט העליון יכלו השופטים המעוניינים בכך לשלב כרצונם את זווית הראייה של המשפט העברי. מלכתחילה, כאמור, התמנו כמה מהם על מנת שיעשו כן. ואכן, כמה משופטי העליון לדורותיו הרבו לבטא בפסיקתם את תפיסת המשפט העברי. לא בהכרח כתפיסה שביטאה את השורה התחתונה של פסיקתם – הרי בסופו של דבר, במיוחד בעידן הטרום–אקטיביסטי, הם כפופים לחוק המדינה – אבל בכל אופן כעמדה שנועדה להעשיר את הדיון בנושא שבו פסקו. כך נהגו למשל השופטים יצחק קיסטר ומשה זילברג, שלא במקרה היו אנשים דתיים.

מקרה מעניין במיוחד היה זה של השופט חיים כהן, שבנעוריו היה תלמיד ישיבה ואדם דתי, והפך לאתאיסט מובהק בעקבות השואה. למרות המהפך בזהותו, כהן לא שכח את ה"גרסא דינקותא" שלו והרבה לשלב בפסיקותיו ציטוטים ועמדות מן המשפט העברי – לעתים קרובות, ומתוך הנאה מרובה, דווקא כדי לנגח באמצעותן את עמדות הממסד הדתי. מקרה מעניין בכיוון ההפוך הוא זה של השופט פרופ' יצחק אנגלרד, שדווקא כאדם דתי ביטא התנגדות עקרונית לשילוב המשפט העברי בחקיקה ובפסיקה, משום שראה בכך את חילונה של ההלכה. אנגלרד אומר גם היום שהוא "חולק על עצם הביטוי 'משפט עברי'. בעיניי, יש הלכה. כל דבר הלכה שהופך לחוק המדינה מאבד את המשמעות הדתית שלו, כיוון שהוא הופך מצו אלוהי לביטוי של רצון הכנסת".

אנגלרד גם לא רואה חשיבות תרבותית בהטמעת המשפט העברי במערכת המשפט, משום ש"יש בכלל הפרזה גדולה בהשפעה התרבותית של המשפט. בסופו של דבר, 95% מעולם המשפט עוסקים בעניינים טכניים שלא מעצבים שום דבר תרבותי ושום צביון. אפילו בית המשפט העליון מעורר ויכוחים ועניין בפחות מ–2% מהתיקים שהוא עוסק בהם. ממילא יש גבול ליכולתו לעצב את החברה אם הוא מנוגד לנורמות שרווחות בה".

השופט שבלט ביותר בטיפוח המשפט העברי היה, ללא ספק, השופט המנוח מנחם אלון. למעשה, מכלול פעילותו הציבורית של אלון מזכה אותו בתואר "מר המשפט העברי". הוא האיש שהקים את מחלקת המשפט העברי במשרד המשפטים ואת המכון לחקר המשפט העברי באוניברסיטה העברית; הוא כתב את ספר היסוד בתחום, שרבבות סטודנטים למשפטים התחנכו עליו (לימודי משפטים בישראל כוללים גם קורסים במשפט עברי, למרות שנוכחותו בפועל של המשפט העברי מצומצמת למדי); ולימים אף הפך לשופט המייצג את עמדת המשפט העברי בבית המשפט העליון.

ב–1980 בא החוק הישראלי לעזרתו של אלון. הייתה זו ממשלת בגין הראשונה, ממשלה שבה נכנסו החרדים, לראשונה מאז 1953, לשותפות בקואליציה, וגם הציונות הדתית זכתה בה למעמד משודרג. לא במקרה, הממשלה הזו היא שחוקקה את "חוק יסודות המשפט", שביטל את ההפניה למשפט האנגלי בתור המשפט הקובע בכל מקרה של לקונה משפטית בחוק הישראלי, וקבע מנגד שאם "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

אלון ראה בחוק הזה הישג גדול, ומיד פנה לעגן באמצעותו את המקרים שבהם ביקש להסתמך על המשפט העברי. מקרה בולט כזה היה תיק הנדלס – מקרה שבו אדם מצא איגרות חוב על רצפת חדר הכספות בבנק שלו. השאלה הייתה האם המציאה שייכת לבנק או למוצא. השופט אלון ביקש להכריע בשאלה באמצעות כללי השבת אבדה של המשפט העברי, הקובעים שאדם שמצא מציאה ברשות שבה משתמשים אנשים רבים, גם אם היא שייכת לאדם אחר, הריהו זכאי להחזיק במציאה.

אבל לאלון היה יריב גדול בבית המשפט העליון, ושמו אהרן ברק. ברק לא רצה לקבל את  האפשרות שהסוגיה תוכרע באמצעות המשפט העברי, ופיתח את התיאוריה שלפיה, למרות מה שנקבע בחוק יסודות המשפט, בפועל אין מצב שלא ניתן להכרעה באמצעות היקש מדברים שהוכרעו כבר בחקיקה ובפסיקה, וממילא אין צורך להזדקק למשפט העברי. רדזינר מבהיר בעניין זה ש"ברק אפילו הודה פעם, במאמר שכתב, שכמי שכיהן כיועץ משפטי לממשלה בזמן שהתקבל 'חוק יסודות המשפט' הוא דאג מלכתחילה להשפיע על ניסוח החוק באופן שיקשה בפועל להשתמש בו".

מהסיבה הזו, אומר רדזינר, שינה אלון במשך השנים את הטיעון שעליו ביקש לעגן את המשפט העברי בפסיקותיו. מאז שחוקק ב–1992 חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שהגדיר לראשונה את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ביסס אלון את פסיקותיו "היהודיות" על ההגדרה הזו ולא על חוק יסודות המשפט. "שאלתי אותו פעם מדוע שינה את טיעוניו, והוא אמר לי שהגיע למסקנה שהגדרת המדינה כ'יהודית' מספקת עוגן הרבה יותר חזק למשפט העברי מאשר חוק יסודות המשפט, שניסוחיו מגבילים וחלשים".

עידוד בחסות החוק

על הרקע הזה באה הצעת החוק החדשה של חבר הכנסת סלומינסקי אשר מבקשת להעניק לחוק יסודות המשפט יותר שיניים. לפי הצעת סלומינסקי, סדר הדברים ישתנה: משלא מצא השופט תשובה לספקותיו בחקיקה או בתקדים שיפוטי, יהיה עליו לפנות ל"עקרונות המשפט העברי", ורק אם לא ימצא גם שם את מבוקשו יוכל לפנות לדרך ההיקש המשפטי מהסוגיות הקיימות. ההגדרה "עקרונות המשפט העברי" שמציע סלומינסקי נועדה להיות מוחשית ומשמעותית יותר מההגדרה המקורית: "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

בנוסף, כדי להתמודד עם בעיית הבורות של רוב שופטי ישראל במשפט העברי – בורות שמהווה כשלעצמה סיבה לרתיעתם מהסתמכות עליו – מציע סלומינסקי שהמדינה תקים מכון לחקר והנגשה של המשפט העברי, שיפעל להעמקת הידע בקרב השופטים ואולי גם יוכל לספק להם חוות דעת בכל מקרה שבו לא ימצאו תשובה בחקיקה או תקדים קיימים. "אני לא בא לעודד כפייה דתית", מבהיר סלומינסקי. "החוק הזה לא נוגע בכלל לכל ההיבט הדתי של ההלכה, אלא רק לעודד פנייה לשיטת המשפט היהודית באותם מקרים שבהם המשפט הישראלי לא נותן תשובה".

למרות דברי ההרגעה האלה, הצעתו של סלומינסקי עוררה ביקורת והתנגדות עזה בצד החילוני. מאמר מערכת בעיתון "הארץ" יצא נגדה בחריפות, ושניים מבכירי המכון הישראלי לדמוקרטיה (גילוי נאות: גם הח"מ עובד במכון), פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר עמיר פוקס, כתבו לוועדת השרים לענייני חקיקה תזכיר כנגד הצעת החוק, שבו הגדירו אותה "אבן דרך בהפיכתה של ישראל למדינת הלכה".

בשיחה לכתבה זו, מדגיש קרמניצר: "אינני עוין את המשפט העברי. בשעתו, כשפרופ' מנחם אלון הקים אגודה לקידום המשפט העברי, הצטרפתי אליה והלכתי ללא מעט מקומות כדי לדבר בנושא. הבעיה בהצעה של סלומינסקי היא כפולה: מצד אחד, הקדמת חובת הפנייה למשפט העברי להסתמכות על היקש מהחוק הקיים פוגעת בעקביות ובשיטתיות של המערכת המשפטית. עדיף להסתמך קודם על היקש מהחוק הקיים לפני שפונים לשיטת משפט חיצונית. גם ההגדרה הגורפת שהוא מציע, 'עקרונות המשפט העברי', לא מאפשרת סינון ערכי של אותם עקרונות שראוי לאמץ לעומת העקרונות שלא ראוי לאמץ".

עוד יותר מכך חושש קרמניצר מההצעה להקים מכון למשפט עברי שאמור להנחות את השופטים במקרי הלקונה. "השופטים ברובם הרי לא מכירים את המשפט העברי. יקום איזה מכון שיספק להם את המידע הדרוש, ואני חושש מאוד מטיבו של הגוף הזה ומהפרשנות שהוא ינפק. הרי יש לומדי משפט עברי שפרשנותם תהיה טובה וחביבה והומניסטית, אבל עלולים להיות גם פרשנים אחרים, וכמו שאני מעריך את הרוחות הפוליטיות הדומיננטיות כיום, אני בהחלט חושש ממתן מעמד לגוף כזה".

מסתבר שהצעתו של סלומינסקי מעוררת הסתייגות גם בקרב משפטנים דתיים, שחוששים שהיא גורפת מדי. שניים מן המשפטנים האלה, פרופ' ידידיה שטרן וד"ר בני פורת, כתבו לסלומינסקי תזכיר משלהם ובו הסבירו את נקודות הביקורת שלהם על הצעתו והציעו נוסח חלופי לתיקון החוק. שטרן מסביר שהוא תומך בשינוי לשון החוק להסתמכות על "עקרונות המשפט העברי" במקום "עקרונות מורשת ישראל", אך לדבריו חוק זה אינו חף מבעיות. מלבד הפגיעה בעקביות השיטה המשפטית, שאותה הזכיר כבר קרמניצר, טוען שטרן שהטלת חובה על השופטים לפנות למשפט העברי עלולה להרתיע אותם. לכן לדעתו יש להחליף את חובת ההישענות על המשפט העברי ב"חובת היוועצות" בו, זאת מתוך אמון בכוחו.

סלומינסקי עצמו החליט להתחשב בביקורת ומשך בינתיים את הצעתו מוועדת השרים לחקיקה, למטרת ליבון וניסוח מחודשים, וגם כדי לאפשר למשרד המשפטים (הנמצא בשליטת "הבית היהודי") לגבש עמדה בנושא.

השתלבות טבעית

הוויכוח הסוער הזה מוכיח עד כמה גדול החשש מן המשפט העברי. פורת אומר שבעניין אימוצו של המשפט העברי פועלים שני חסמים גדולים במקביל: "מצד אחד המון פחד, ריחוק וניכור מצד החברה החילונית כלפי המקורות היהודיים, תחושות שעולות במיוחד לאור האכזבה מתפקוד הרבנות בתחום שבו המדינה כן העניקה סמכות להלכה, היינו נישואין וגירושין. ומצד שני, גם אנשי ההלכה עצמם לא הפנימו עדיין את המשמעות של העת החדשה ושל המעבר למצב ריבונות, במיוחד בנושאים כמו מעמד האישה ומעמדם של לא–יהודים".

האם הסוציולוגיה תשנה את התהליכים? רוצה לומר: האם העובדה שבעשורים האחרונים יש יותר ויותר חילונים העוסקים ביהדות תשנה בסופו של דבר גם את רמת הידע של משפטנים חילונים, ובכך תקדם את פרויקט המשפט העברי? ותסריט עוד יותר ריאלי: האם השתלבות הציונות הדתית באליטות של המדינה, כולל האליטה המשפטית, תוך החלפת רגשי הנחיתות מן העבר ברצון להיאבק למען, ולעתים אף להשליט, נורמות דתיות, לא תתבטא בסופו של דבר גם ביחס למשפט העברי?

פורת אומר שהתהליך הזה כבר החל, וכיום ניתן למצוא בבית המשפט העליון לפחות שלושה שופטים (אליקים רובינשטיין, נועם סולברג וניל הנדל) המרחיבים את הסתמכותם על המשפט העברי, ואף מתווכחים ביניהם על פרשנותו. פורת מביא לכך דוגמה בולטת: "היה ויכוח בין שופטי העליון בתיק של אדם שנהרג במרוץ מכוניות בלתי חוקי. השאלה הייתה האם ניתן להרשיע את המתחרה שעמד מולו בעברה של הריגה או רק בסיכון חיי אדם בנתיבי תחבורה. המשפט הישראלי לא נותן תשובה ברורה בעניין הזה. השופט רובינשטיין הביא מקורות יהודיים על ערך קדושת החיים, ועל החובה שלנו לעשות כל דבר שמרחיק מסכנת חיים, ולכן פסק שהרשעה בהריגה יכולה לתרום לכך. ואילו השופט הנדל הסתמך על סוגיה ממסכת בבא קמא, שמדברת על אדם ש'הניח גחלת על לב חברו' ופוסקת שאין לחייב אותו במוות, כי המת היה אחראי לסלק בעצמו את הגחלת, ומכאן שגם זה שהשתתף במרוץ המכוניות היה אחראי על השתתפותו".

רדזינר מביא דוגמה אחרת: "בתיק של תביעת הדיבה של הקצין הדרוזי ר' כנגד אילנה דיין ו'עובדה', ציטט השופט רובינשטיין מהלכות לשון הרע של ה'חפץ חיים', ואילו השופט הנדל טען כלפיו שההלכות האלה לא רלוונטיות לציבור מודרני שצורך תקשורת".

אלא שדווקא הדוגמאות האלה, שהן אנקדוטליות למדי, מחדדות את השאלה הגדולה: האם כל הוויכוח הסוער בעניין מעמדו של המשפט העברי איננו מוגזם ומיותר, ולמעשה אולי הוא בכלל סמלי ורטורי בלבד. הרי שופט המעוניין להסתמך על המשפט העברי יכול לעשות זאת גם כיום, ושופט שאינו מעוניין ימצא את הדרכים להתחמק מכך גם בניסוח עתידי. יתר על כן; אפילו בעידן האקטיביזם השיפוטי (שממילא הולך ומתכרסם) השופטים כפופים באופן בסיסי לחוק, ובמדינה שבה החוק איננו מבוסס על ההלכה והמשפט העברי, איזה מקום משמעותי יש באמת לשופטים המעוניינים להסתמך על המשפט העברי, מעבר לשימוש במטבעות לשון והנמקות הלקוחים מן המקורות היהודיים לפסיקות שבכל מקרה תואמות לחוק הישראלי?

רדזינר: "אפשר להרחיב את השאלה עוד יותר. האם יש בכלל ערך דתי לקידום המשפט העברי, כשכל מערכת המשפט הישראלית נחשבת פסולה לפי רוב הפוסקים, כולל פוסקי הציונות הדתית? יש באמת אנשים עם חשיבה דתית קוהרנטית, כמו חבר הכנסת לשעבר קלמן כהנא, שהתנגד לחוק יסודות המשפט וראה בו 'נזם זהב באף חזיר' למערכת משפט שכל–כולה בעייתית מבחינה הלכתית. אני חושב שמבחינה דתית אכן אין לפסיקות האלה ערך גדול, אבל מבחינה תרבותית–לאומית בהחלט יש לזה ערך, כמו השימוש בסמלים יהודיים – מגן–דוד, טלית או מנורת המקדש – בסמלי המדינה".

פורסם במוסף 'שבת' מקור ראשון י"ג טבת תשע"ו, 25.12.2015