קניין פילים | אביעד הכהן

שיטות המסחר העתיקות שעליהן התבסס דין הקניין העברי הוחלפו בתקיעת כף, במסרון ובעסקאות אשראי. ספר מקיף מבקש לגשר על הפער שבין ההלכה הקדומה לבין מציאות ימינו

דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי

משפט, ריאליה והיסטוריה

רון ש' קליינמן

אוניברסיטת בר אילן, תשע"ג 2013, 492 עמ'

אחד האתגרים הגדולים ביותר שניצבים לפני חכמי ההלכה הוא התאמת מוסדות משפטיים עתיקי יומין למציאות, הכלכלית והחברתית, המשתנה.

מחד גיסא, חייב חכם ההלכה לצעוד בנתיב שסללו קודמיו, ואינו רשאי לחדש הלכות משפטיות ככל העולה על רוחו. מאידך גיסא הוא חייב למצוא פתרונות מעשיים שיאפשרו לשומרי ההלכה לחיות בעולם משתנה, ולא יעמיקו את הפער בין הדין לבין המציאות. ככל שיעמיק ויתרחב פער זה, קיים סיכון שההלכה תיהפך למשהו לא רלוונטי: או ששומריה ינטשו אותה ויתורו אחר מקורות זרים (כפי שקורה במידה רבה לרבים משלומי אמוני ישראל בדורנו, שאינם מאמינים ב"דין תורה" כמערכת משפטית שעשויה ליתן בידם פתרון מעשי, ומעדיפים על פניה את הפנייה למערכות המשפט האזרחיות־חילוניות של המדינה), או שיישומה יביא לתוצאות שאינן מתיישבות עם השכל הישר ועם אורחות המסחר הנוהגים במציאות.

אחד השדות שבהם בא לידי ביטוי ממשי ומוחשי פער זה הוא דיני הקניין. במשפט העברי המקורי – וכן בשיטות משפט עתיקות אחרות – היה הקניין נעשה דרך כלל באמצעות מעשה מוחשי של "חליפין", החלפת סחורות מיד ליד, או באמצעות הגבהת החפץ הנקנה, משיכתו וכיוצא באלה. התפתחות המסחר הביאה לכך שמעשי קניין ששוויים מאות מיליוני דולרים נוצרים באמצעות מסרון, הודעת דואר אלקטרוני, תקיעת כף, מתן "דמי קדימה", דיבור על פה, תשלום בכרטיס אשראי, רישום בטאבו, חתימה על הסכם או זיכרון דברים, כשהטובין הנמכרים כלל אינם נמצאים בהישג ידם של החותמים.

הקושי מתגבר והולך כאשר מדובר על רכישת נכסים עתידיים, "דבר שלא בא לעולם". כיצד ניתן לגשר על פער זה שבין ההלכה הקדומה לבין המציאות הכלכלית־מסחרית בימינו?

הרחיבו את ההסתמכות על מנהג הסוחרים. סחר בבורסה, ניו יורק צילום: רויטרס

הרחיבו את ההסתמכות על מנהג הסוחרים. סחר בבורסה, ניו יורק
צילום: רויטרס

"מזל וברכה"

חיבורו המקיף והמרתק של פרופ' רון קליינמן מבקש לתת מענה לכך. באמצעות מחקר מקיף הוא סוקר, עקב בצד אגודל, את הפתרונות ההלכתיים שנמצאו במקורות המשפט העברי כדי להתמודד עם פער זה, למן ימי המשנה והתלמוד ועד ימינו. במסעו הארוך, בן כאלפיים שנות יצירה הלכתית, מתחקה קליינמן אחר מנהגי הסוחרים בפרק זמן בן מאות שנים ולוקח אותנו למסע מרתק החוצה ימים ויבשות.

במרכז החיבור עומד קניין ה"סיטומתא" – מנהג הסוחרים, מונח שמקורו בסוגיה קצרה בתלמוד הבבלי שמכוחו ומכוח־כוחו העניקו חכמים תוקף משפטי לדרכי הקניין הנוהגות במקום מסוים על אף שאינן עולות תמיד בקנה אחד עם דרכי הקניין המסורתיות שנזכרו בספרות ההלכה הקדומה. קליינמן מנתח את הבסיס העיוני־מהותי לתקפות ההכרה ב"מנהג הסוחרים" כמקור ליצירת דרך קניין חדשה בעולמו של המשפט העברי.

תוך ניתוח משכנע ושיטתי של המקורות הקדומים הוא מראה שחלק מחכמי ההלכה ביססו אותו על הכלל התלמודי שלפיו "מתנה על מה שכתוב בתורה" – בדיני ממונות – "תנאו קיים". לפי פשוטה של משנת קידושין (א, ד־ו) וסוגיית התלמוד שעליה, לכל סוג חפץ יש דרך קניין משלו ("בהמה גסה נקנית במסירה והדקה בהגבהה… נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה"), והדבר אינו מסור לרצון הצדדים או נתון להתנייתם. ועד כדי כך הגיעו הדברים, שחכמי התלמוד התלבטו בעניין יכולת קניינו של פיל(!) שאינו ניתן להגבהה…

הרמב"ן, כדרכו, מנסח גישה זו בניסוח חד: "שלא מסרו חכמים דיני ההקנאות למוכרים", ואילו עמיתו רבי מנחם המאירי מנסחה בלשון רטורית: "ומהיכן נתן רשות להדיוטות להפקיע דין הקניינים?". קליינמן מבקש לתלות עמדה שמרנית זו בעקרונות גמירות הדעת המשפטית, שנקבעת לפי אומד דעת אובייקטיבי ולא לפי דעתם הסובייקטיבית של הצדדים לעסקה. הסבר אחר הוא תולה בדרישה לפורמליסטיות יתרה שבהיעדרה לקניין אין תוקף.

אכן, כבר בתקופת הראשונים הופיעו עמדות מסתייגות, אמנם יחידאיות וייחודיות, דוגמת עמדתו של הראב"ד, המאפשרות לצדדים להסכים על דרכי קניין שאינן מצויות במסגרת שהותוותה במשנה. עמדה זו זכתה לתנופה רבתי בדורות מאוחרים יותר, שהעניקו משקל רב ל"מנהג הסוחרים" כדרך לגיטימית במשפט העברי ליצירת מעשה קניין.

עוגן טקסטואלי לגישה מרחיבה זו נמצא בפסקה קצרצרה, בת שלוש מילים בלבד, המופיעה במסכת בבא מציעא (עד, א): "האי סיטומתא קניא", שפירושה הוא שה"חותם" שהיה מטביע הסוחר על סחורה שקנה כדי לציין שהיא שייכת לו יוצר מעשה קניין תקף במשפט העברי. בדומה לכלל קצר אחר, שהיה למטבע לשון שגור, "דינא דמלכותא דינא", גם ה"סיטומתא" פרשה כנפיים אל על, ומאמירה סתמית הייתה בסיס לעולם שלם של הלכות ודרכי קניין שנתלו בה, כהררים התלויים בשערה. בעוד שבתקופת הגאונים לא בא זכרו של שימוש בדרך זו, בתקופות מאוחרות יותר הרחיבו את תקפות ההסתמכות על "מנהג הסוחרים" לא רק לקניין "חותם" אלא גם לתקיעת כף, מסירת מפתח, שתיית משקה חריף ואמירת "לחיים", אמירת "מזל וברכה" בין יהלומנים וכיוצא באלה.

יתר על כן: ההרחבה התבטאה לא רק בדרכי הקניין החדשות שהוכרו אלא גם ב"ריפוי" פגמים שונים במעשה הקניין – כגון הקנאת דבר שלא בא לעולם, הקנאה בדיבור או "אסמכתא".

מגדלים פורחים

מבחינה מעשית, יש לחיבור חשיבות רבה גם בימינו. כך, למשל, מראה קליינמן בצורה משכנעת שההסתמכות על מנהג הסוחרים הביאה להכרה בקרב רוב הפוסקים בתוקפו של מרשם זכויות במקרקעין בטאבו, למרות שלא בוצע בהם קניין לפי דרכי הקניין הקלאסיות של המשפט העברי העתיק. הוא הדין להכרה בתוקפם של זיכרון דברים או התחייבויות על פה. חריג לעניין זה הוא רכישות שנעשו בכרטיס אשראי שלדעת קליינמן, בשונה מדעת הרבה פוסקים, אינו מעביר בעלות אלא לכל היותר משכלל את ההתחייבות החוזית שבין הצדדים לעסקה.

אגב העיסוק בסוגיית האשראי מצביע קליינמן על בעיה עקרונית שניתן לזהותה בנקל מתוך עיון בחלק מספרות ההלכה בת ימינו: חכמי הלכה, וביניהם אדירי תורה, מנתחים סוגיות כלכליות דוגמת כרטיסי אשראי ומסחר אלקטרוני בלי להכיר כראוי את טיבם המשפטי והכלכלי. מתוך כך הם בונים מגדלים פורחים באוויר שאין להם אחיזה במציאות.

חיבורו של קליינמן מתייחד בהיקף המקורות העשיר שבהם הוא עושה שימוש. שלא כרבים מחוקרי המשפט העברי בימינו, שמתמקדים בספרות התלמודית בלבד, פורש קליינמן כנפיים לכל מרחבי ספרות המשפט העברי. ראשונים ואחרונים, ספרי פסקים ושו"ת, מילונים ושטרות, פסקי דין רבניים ומאמרים של חכמי דורנו. לצד זה הוא מציב את המקורות היהודיים בהקשרם הכולל יותר, בזמן ובמקום, תוך עיון בשיטות משפט אחרות שעשויות ללמד על קשרי הגומלין, ואולי אף על השפעות הדדיות, בין שיטות המשפט השונות.

קליינמן מנסח את דבריו בבהירות רבה, ולמרות שמדובר בטקסט שעל פניו נועד למשפטנים ו"אנשי מקצוע" הוא קריא להפליא. בראש כל פרק בא מבוא, ובסיומו מופיע סיכום קצר וממצה המקל על המעיין לעכל את החומר הרב המשוקע בספר. המפתחות המפורטים שבאו בסוף הספר מקִלים על ההתמצאות בו, ומלמדים פעם נוספת על העושר הרב השמור למעיינים במקורות המשפט העברי.

פורסם במוסף 'שבת', 'מקור ראשון', ו' תמוז תשע"ג, 14.6.2013

מודעות פרסומת

פורסמה ב-14 ביוני 2013, ב-ביקורת ספרים, גיליון חוקת תשע"ג - 827, יהדות, עיון ותויגה ב-, . סמן בסימניה את קישור ישיר. השארת תגובה.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

%d בלוגרים אהבו את זה: