ספר חדש מבית המשפט העברי מעמיק בעקרונות היסוד של עולם הראיות וחושף אוצרות שרבים מחכמי ההלכה העדיפו לשכוח. אולי סוף סוף גם הנשים תוכלנה להעיד

ראיות במשפט העברי, שמשון אטינגר; מכון סאקר והמכון לחקר המשפט העברי באוניברסיטה העברית, נבו הוצאה לאור, תשע"א, 334 עמ'

דיני הראיות ניצבים בליבת שדה המשפט. אין לך תיק, ברור וצודק ככל שיהיה, שהכרעתו אינה נדרשת לראיות שעליהן יוכל להיסמך פסק הדין. בדרך כלל נתפס תחום משפטי זה כטכני, פרוצדורלי, רצוף פרטים ופרטי פרטים, שאינו עומד במוקד העניין האקדמי, בוודאי לא בקרב מי שאינו נמנה עם חוג המשפטנים. אך המכיר את התחום יודע שלצד התועלת המעשית שבו, מדובר בשדה מרתק שצופן בחובו עקרונות יסוד משפטיים מהותיים, שהשפעתם חורגת הרבה מעבר לשדה המשפט.

הספר שלפנינו, פרי מחקר בן שנים רבות, נקרא, ובצדק, "ראיות במשפט העברי" ולא "דיני ראיות במשפט העברי". אין הוא עוסק בפרטים, המעניינים כשלעצמם (כגון ראיות נסיבתיות, מסמכים, עד מדינה וכיו"ב), אלא בכללים ובעקרונות. הספר אינו מתיימר לתת מבט כולל על דיני הראיות במשפט העברי (כדרך שעשה, למשל, פרופ' אליאב שוחטמן, בחיבורו הגדול על סדר הדין בבית הדין הרבני), אלא נוגע בכמה סוגיות מרכזיות, מתוך נקודת מבט ביקורתית הבוחנת את יסודותיו של כל עיקרון, את דרכי התפתחותו, ואת התפיסות העיקריות של חכמי ההלכה ביחס אליו.

אגב כך, נחשף בפני הקורא והמעיין פעם נוספת המתח שבין "המשפט העברי" וה"הלכה", שקולמוסים רבים נשתברו עליו ביובל השנים האחרונות. עמדתו של פרופ' אטינגר נחרצת בעניין זה. לשיטתו, מעיקרם דיני הראיות אינם חלק מה"משפט" (שביטוייו מוכרים לנו גם ממערכות משפט אזרחיות-חילוניות שאין להן דבר וחצי דבר עם הדת בכלל, ועם הדת היהודית בפרט), אלא חלק מה"הלכה" הדתית, שמופנית ל"בית הדין" ומורה את דרכו בקביעת העובדות בתיק שנמצא לפניו. עם זאת, גם הוא ער לתמורות שחלו בדיני הראיות ההלכתיים, שאין להסבירן על רקע "דתי" גרידא (שהרי "זאת התורה לא תהא מוחלפת") אלא על רקע "משפטי" מובהק, של החלת הלכה במציאות משתנה, המחייבת את בית הדין לסטות מההלכה המקורית ולהתאימה למציאות ימיו.

דווקא משום כך, מורגש בספר חסרונם הבולט של מקורות מאוחרים, בעיקר מספרות השו"ת, שיבליטו את המפגש – ולעתים ההתנגשות – שבין התיאוריה והמעשה.

לצד הניתוח המשפטי המעמיק שיש בספר, עולות ממנו מסקנות ותובנות שונות שכוחן יפה הרבה מעבר לעניין הספציפי שאגבו נולדו. כך, למשל, סוגיית "פסולי העדות" על התפתחותה המרתקת חושפת רבדים רגישים בשאלות של הכלה והדרה חברתית. לאמור: מי ראוי לבוא בכלל "יראי ה'" הנאמנים להעיד, ומי מודר מהם, בשל הטבעת אות קלון חברתי על מצחו כאדם "רשע", "בלתי מהימן" או "מבלה עולם" (כמובן, במשמעותו השלילית של המונח).

בעניין זה, למשל, מבקש פרופ' אטינגר להציע, בעקבות הרמב"ם, את ההבחנה המרתקת בין סתם "רשע", שרשעותו מכוונת בעיקר כלפי המצוות ה"דתיות" שבתורה (כגון אכילת נבלות וטרפות), לבין "רשע דחמס", שעיקר רשעותו מתבטאת הן בעשיית עושר ולא במשפט באופן כללי (כגון הלוואה בריבית), הן בגזילת ממון שלא כדין מן הזולת. המחבר מבקש להתחקות אחר טעם הפסול, האם הוא "פנימי" לעדות, היינו נובע מחוסר מהימנותו של ה"רשע", או שמא "חיצוני" לו, מעין "גזרת הכתוב", שאפשר וביקש להדירו מחברת בני אדם מהוגנים, ללא קשר לאמינותו.  ה"נפקא מינה" הברורה שעולה מתוך הבחנה זו היא שאלת הכשרתם, ולו בדיעבד, של פסולים אחרים שאין להטיל ספק מוקדם באמינותם, כגון אישה, בן משפחה "קרוב", או בעל עניין, ה"נוגע בדבר". כאשר לא מדובר ב"עדות" פורמלית, אפשר שניתן להכשיר את האחרונים.

כאמור, חיבור זה מתמקד בעקרונות היסוד, ונמנע במופגן, כמעט לחלוטין, מהתייחסות להשלכות המעשיות על ה"פסולים" בני ימינו, החיים בינותינו, כאן ועכשיו, אך מסקנותיו עשויות להיות משמעותיות ביותר לגביהם. כך, למשל, בחריג שאינו מבטא את הכלל, מתייחס פרופ' אטינגר בהערת שוליים לעמדתו החריפה והאופיינית של בעל ה"אגרות משה", ר' משה פינשטיין, בעניין פסול "בני הכופרים" לעדות, היינו בנים שנולדו למשפחה שאינה שומרת תורה ומצוות, למרות היותם "תינוקות שנשבו". לשיטת פרופ' אטינגר יש להכשירם לעדות מכיוון שפסולם אינו מקיים זיקה לגזל ממון, וממילא אינם חשודים לשקר.

דוגמה נוספת להשלכה המרתקת שהייתה עשויה להיות למסקנות החיבור שלפנינו למציאות ימינו נוגעת לסוגיה הרגישה של פסול נשים לעדות. הנשים ניצבות בראש רשימת פסולי העדות של הרמב"ם, ופסולן הוא מן התורה. לכאורה, מדובר ב"בונקר" הלכתי שלא ניתן לפצחו, אך כל הבקי ולו מעט בדברי ימי ההלכה בימינו, יודע שכמה מגדולי הפוסקים, ובראשם הרבנים הראשיים לישראל – הרבצמ"ח עוזיאל והריא"ה הרצוג – מצאו להן תקנה. המחבר מדגיש בצדק שהתוצאה שאליה הגיעו שניהם שווה, אך הדרך שונה לחלוטין. הרב עוזיאל מסיק שפסול האישה לעדות אינו נובע מתוך חשד באמינותה, אלא "משום דלא דייקי, כלומר שאין דרכן לעסוק במסחר ובדברים של ממון, ולכן אינן יכולים [כך במקור] לקבל ציור ברור בהבנת העניין שראו בעיניהן". מכוחו של טעם זה, ברור שכאשר מדובר בנשים שכוחן רב להן בפעילות כלכלית (ומקצתן אף נמנות עם ראשי ההנהגה הכלכלית במשק, דוגמת שרי אריסון וגליה מאור), תש לכאורה כוחו של נימוק זה, ואין כל בעיה בהתקנת תקנה (שהצורך בה נדרש מטעמים פורמליים) שתכשיר לחלוטין את עדותן. אכן, כפי שמציין אטינגר, חולשתו של מהלך זה היא בצורך להתקין תקנה מיוחדת של הציבור "בהסכמת כולם", דבר שהוא מן הנמנע במציאות ההלכתית העכשווית.

לעומתו, הרב הרצוג נקט גישה נועזת הרבה יותר. לשיטתו, שהובעה בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול, ניתן להסתמך על עדות נשים שהעידו על אלימות הבעל. כפי שציין אטינגר בלשון דיפלומטית, קריאה זהירה של התשובה מלמדת, כמעט ללא ספק, שכדרכם של בעלי הלכה גדולים אחרים הרב הרצוג "ירה תחילה את החץ", ורק לאחר מכן "צייר סביבו את העיגול". לאמור: הוא חיפש כל דרך כדי להגיע לתוצאה שנראתה רצויה ויפה בעיניו – התרת קשר הנישואין שבין האישה לבין בעלה האלים. לשם כך עשה שימוש בפרשנות יוצרת, מרחיבה במיוחד, של הלכות קיימות. על אף שהיה מודע היטב לעמדה הפוסלת אישה לעדות כ"גזרת הכתוב", תר הרב הרצוג אחר הנמקות שמצמצמות עד למינימום את הפסול, והגיע למסקנה מחודשת שלפיה כאשר "הדיין מכיר שהדברים [=דברי הנשים] אמיתיים… סומכים גם על עדות פסולין". כפי שציין אטינגר, אימוץ גישה זו יכול להביא למהפכה רבתי בעולם דיני הראיות ההלכתי, ולהכשיר עדות אישה (ואולי גם סוגי פסולים אחרים, כפי שהרב הרצוג עצמו עושה ביחס לעדות עדים שאינם שומרי מצוות) בכל מקרה שבו הדיין מכיר ממילא "שהדברים אמיתיים".

מרגליות כגון אלו, החבויות לרוב בין קפלי הדיון המעמיק בסוגיות היסוד של דיני הראיות שבספר שלפנינו, מגבירות את תחושת התסכול בקרב כל מי שעולמה של הלכה יקר בעיניו. לנוכח דוגמאות אלה שבה ועולה, וביתר שאת, תחושת אזלת היד של רבים מחכמי ההלכה בני ימינו, שאינם הולכים תמיד בדרך שכבשו קודמיהם. במקום למצוא פתרונות יצירתיים למציאות החדשה, בתוך דל"ת אמותיה של הלכה, מסתגרים הם לעתים קרובות בקיבעון מחשבתי, ומתוך גטאות ההחמרה אוסרים כל חדש הנקרה בדרכם. מתוך כך מוצאות עצמן אוכלוסיות שלמות מודרות מעול מלכות ההלכה, והדברים עלולים להגיע, חס וחלילה, לכדי חילול שם שמים ומחשבה שההלכה אינה ישימה במציאות ימינו לרוב נמעניה הטבעיים.

יש לקוות שהעיון בספר, לצד חיבורים אחרים שכמותו, יגביר את העיון והלימוד במקורותיו העשירים של המשפט העברי, על מנת שמתוך אוצרות העבר ניתן יהיה למצוא פתרונות לשאלות ההווה, למען העתיד.

פורסם במוסף 'שבת', 'מקור ראשון', ח' בסיון תשע"א, 10.6.2011